《指南意見稿》中最值得關(guān)注的是，在去年以來汽車業(yè)反壟斷風暴中被遺忘或有意忽略的《反壟斷法》第十五條豁免條例終于得到了應(yīng)有的重視，并給出了相關(guān)細則；比較充分地考慮了現(xiàn)實中類似的行為會有不同的原因以及不同的效果，并對其進行區(qū)分，進行處罰或者豁免，沒有一刀切。

國際商報近日從有關(guān)人士處獲得目前正在討論的《汽車業(yè)反壟斷指南》（2015年12月征求意見稿）（以下簡稱《指南意見稿》）。一位業(yè)內(nèi)資深人士向國際商報表示，《指南意見稿》中最值得關(guān)注的是，在去年以來汽車業(yè)反壟斷風暴中被遺忘或有意忽略的《反壟斷法》第十五條豁免條例終于得到了應(yīng)有的重視，并給出了相關(guān)細則，“這是一大進步”。

汽車業(yè)壟斷協(xié)議可以有條件豁免

《指南意見稿》中特別設(shè)定了“壟斷協(xié)議的禁止與豁免”條目，當中提到：《反壟斷法》第十三條禁止橫向壟斷協(xié)議，第十四條禁止縱向壟斷協(xié)議，第十五條規(guī)定了壟斷協(xié)議的豁免情形和條件。根據(jù)《反壟斷法》第十五條，經(jīng)營者主張其協(xié)議不適用《反壟斷法》第十三條或第十四條，首先需要證明其協(xié)議屬于第十五條列出的情形之一。

“此前在汽車業(yè)內(nèi)執(zhí)行的反壟斷行動，都沒有提及第十五條，也沒有給企業(yè)抗辯的機會，現(xiàn)在豁免條例得到承認，并給出細則，這是第一大進步。”上述業(yè)內(nèi)人士表示。

所謂細則，是指《指南意見稿》中較為詳細了列舉了可獲得豁免的“壟斷”行為。例如對于廠商限制經(jīng)銷商跨區(qū)銷售的問題，提出：“不具有顯著市場力量的汽車業(yè)經(jīng)營者設(shè)置的地域限制和客戶限制具有效率效果和正當化理由，通常能夠符合《反壟斷法》第十五條的規(guī)定，可以直接適用《反壟斷法》第十五條”，并列舉了5條詳細的適用情況。而對于包括限制授權(quán)經(jīng)銷商的被動銷售，限制授權(quán)經(jīng)銷商之間交叉供貨，限制授權(quán)經(jīng)銷商和授權(quán)維修商向最終用戶銷售汽車維修服務(wù)所需配件等四類通常能夠嚴重限制競爭，導(dǎo)致高價并減少消費者選擇的地域限制和客戶限制，“汽車業(yè)經(jīng)營者如能提供可信證據(jù)證明其行為符合《反壟斷法》第十五條的規(guī)定，可以據(jù)此尋求個案豁免。”

對此，上述業(yè)內(nèi)人士表示，“《指南意見稿》的第二大進步在于比較充分地考慮了現(xiàn)實中類似的行為會有不同的原因以及不同的效果，并對其進行區(qū)分，來進行處罰或者豁免，沒有一刀切，這是很大的進步。”

英國安理國際律師事務(wù)所北京代表處，資深反壟斷顧問童杰向國際商報表示，廠家和經(jīng)銷商是縱向的關(guān)系，在實踐當中碰到地域限制，客戶限制，轉(zhuǎn)售價格限制等一系列內(nèi)容。“之前沒有《指南》，大家只能圍繞《反壟斷法》第十四條去看，但是太粗了?！吨改稀烦鰜碇螅軌蛱岣咝袠I(yè)對它的理解和確定性。”同時童杰表示，《指南意見稿》的意義不僅在于汽車行業(yè)，“因為它對十四條做了深入的解釋，亮明了很多執(zhí)法機構(gòu)在分銷領(lǐng)域?qū)τ诳v向壟斷關(guān)系的理解。”

對于業(yè)內(nèi)關(guān)心的汽車縱向價格壟斷，《指南意見稿》中提到：汽車業(yè)經(jīng)營者基于《反壟斷法》第十五條主張個案豁免的縱向價格限制的常見情形包括：新能源車推廣期（短期，如6個月，從汽車供應(yīng)商就具體車型發(fā)出第一張批售發(fā)票之日起算）的固定轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價；僅承擔中間商角色的經(jīng)銷商銷售中的轉(zhuǎn)售價格限制；政府采購中的轉(zhuǎn)售價格限制；汽車供應(yīng)商電商銷售中的轉(zhuǎn)售價格限制。

有汽車供應(yīng)商對國際商報表示，除新能源車之外，傳統(tǒng)汽車產(chǎn)品有著巨大的研發(fā)和生產(chǎn)成本，希望《指南意見稿》中可以對傳統(tǒng)汽車產(chǎn)品的縱向價格限制的豁免提供一些實例。

在高度肯定應(yīng)用豁免條例這一進步的同時，上述業(yè)內(nèi)人士也提出，由于既然同一種行為即可能觸犯反壟斷法，又可能依據(jù)相應(yīng)的條件獲得豁免，這賦予了執(zhí)法機構(gòu)很大的裁量權(quán)。“現(xiàn)在給了廠商抗辯的機會，關(guān)鍵就在于執(zhí)法機構(gòu)能否很好的運用裁量權(quán)，進行合理區(qū)分，給予不同的處理。同時也特別需要警惕腐敗。”

尚有重要問題待解

在目前的《指南意見稿》中，商務(wù)政策和限定工時費都被認為是壟斷行為。“在中國汽車市場上，縱向壟斷協(xié)議的基本形式是經(jīng)銷商協(xié)議，但普遍表現(xiàn)形式是商務(wù)政策、通函、資訊、通知等形式上的單方行為。”“根據(jù)其競爭效果，商務(wù)政策等形式上的單方行為可以被認定為構(gòu)成《反壟斷法》所規(guī)制的縱向壟斷協(xié)議。”

上述業(yè)內(nèi)人士表示，將商務(wù)政策的經(jīng)銷商管理措施認定為壟斷行為，對于汽車廠家和經(jīng)銷商的關(guān)系來說是非常大的挑戰(zhàn)。“很可能出現(xiàn)的情況是，廠家對經(jīng)銷商管嚴了就涉嫌壟斷，不管或者管松了，經(jīng)銷商的‘機會行為’（機會行為指缺乏誠信、投機取巧的行為。例如經(jīng)銷商‘小病大修’，‘以換代修’等不誠信行為。）就得不到約束，最終會損害用戶利益，進而傷害廠家辛辛苦苦打造的品牌。所以，雙方需要探索新的合作形式。”

《指南意見稿》認定“汽車供應(yīng)商限定授權(quán)經(jīng)銷商和授權(quán)維修商售后服務(wù)工時費的情形”屬于壟斷行為，但也提出，因指導(dǎo)價通常具有效率效果，汽車供應(yīng)商設(shè)置建議價、指導(dǎo)價和最高價不違反《反壟斷法》。

隨著國家大力推動汽車平行進口市場發(fā)展，目前的《指南意見稿》中也就平行進口做了相關(guān)規(guī)定。汽車供應(yīng)商不應(yīng)限制授權(quán)經(jīng)銷商和授權(quán)維修商購買同質(zhì)配件或從其他渠道購買原廠配件（包括平行進口配件）的權(quán)利；沒有正當理由，不應(yīng)限制其授權(quán)維修網(wǎng)絡(luò)對平行進口車提供售后維修保養(yǎng)服務(wù)。

上述業(yè)內(nèi)人士認為，無論是非原廠件，還是提供維修保養(yǎng)服務(wù)，廠商不該限制，但相關(guān)條例應(yīng)當明確責任——誰提供的配件、服務(wù)，誰負責。“消費者遇到的產(chǎn)品或服務(wù)問題解決不了，通常都會找廠家算賬，甚至直接找廠商維權(quán)，所以應(yīng)當在規(guī)定中明晰利益相關(guān)方的責權(quán)。”

對于適用于豁免的情形，《反壟斷法》中提出，“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的”也屬于豁免之列。但在應(yīng)用于汽車業(yè)時，已出現(xiàn)過相關(guān)的案例。

克萊斯勒由于在2012年至2014年間與經(jīng)銷商存在限定轉(zhuǎn)售價格、售后價格兩方面的行為，于2014年9月被上海市物價局依據(jù)《反壟斷法》處以3000余萬元罰款，對其在上海的3家經(jīng)銷商罰款共計214萬元。

但在2011年12月，商務(wù)部曾發(fā)布2011年第84號公告給出了最終裁定：對原產(chǎn)于美國的排氣量在2.5升以上的進口小轎車和越野車征收反傾銷稅和反補貼稅，稅率將在2%至21.5%之間，實施期限2年，自2011年12月15日起到2013年12月14日止。其中，克萊斯勒的大切諾基、牧馬人等產(chǎn)品都在“雙反”之列。

“問題是克萊斯勒和其經(jīng)銷商的限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是不是涉及那兩款被征收‘雙反稅’的車型。如果涉及，那么一方面說它價格過低，屬于惡性競爭，所以要征收‘雙反稅’，另一方面又說它限制低價，妨礙了競爭，兩頭打板子，讓你左右不是人，這顯然是荒唐的。”上述業(yè)內(nèi)人士認為，“如果廠家和經(jīng)銷商因為遭受‘雙反’而達成限制最低價協(xié)議，是否適用于保障對外貿(mào)易中正當利益的豁免條例？遺憾的是，相關(guān)信息嚴重缺失，外界無從了解事實真相，業(yè)界也失去了一次吸取經(jīng)驗教訓(xùn)的寶貴機會。2011年北京奔馳‘雙限’案動靜很大，結(jié)果卻不了了之，也是嚴重不透明。”

這位人士認為，《指南意見稿》最大的缺陷就是只有對經(jīng)營者的限制細則，沒有提及對執(zhí)法者應(yīng)有的限制。“實際上2014年汽車業(yè)反壟斷風暴中最有爭議的，就是發(fā)改委同時作為反壟斷的立法者、法官和警察，同時還握有重大汽車項目的審批大權(quán)，這樣多重身份集于一身的機構(gòu)能不能保持司法公正的問題，會不會產(chǎn)生腐敗的問題，涉案經(jīng)營者敢不敢抗辯的問題，敢不敢請律師的問題，辦案、審判過程能有多大透明度的問題。如果執(zhí)法過程沒有明確的、公開的、科學合理的流程，沒有引入防腐機制，沒有足夠的信息披露，執(zhí)法者擁有如此大的權(quán)力，《指南意見稿》又賦予他很大的裁量權(quán)，結(jié)果或許會是很可怕的。”

對于《指南意見稿件》在執(zhí)法程序方面的缺失，童杰也表示，“不可能在一個《指南》上把汽車行業(yè)所有的問題都解決，目前《指南意見稿》將之前調(diào)查過程中碰到的實體問題進行了很好的總結(jié)，部分解決了實體法律認定的問題。相信執(zhí)法機構(gòu)未來會在執(zhí)法程序上進一步加強完善。例如，未來涉及汽車行業(yè)反壟斷豁免的程序問題，可以放在正在制定中的《壟斷協(xié)議豁免程序指南》中得到解決。”

備注：數(shù)據(jù)僅供參考，不作為投資依據(jù)。